A liberação dos candidatos com “ficha suja” para participarem das eleições, por decisão do SUPREMO, em detrimento da Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, proposta pelo AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros, que desejava barrar candidatura daquele com vida pregressa incompatível com a função pública que aspira, é mais um exemplo na antiga dicotomia do conflito entre a legalidade e a ética. A famigerada decisão reacende uma discussão: até que ponto o comportamento aético do indivíduo pode estar coberto com o manto da legalidade.
O argumento esposado pela AMB é de que os candidatos condenados pela justiça em qualquer instância, mesmo que os processos não tenham sido julgados em definitivo, tornem-se inelegíveis.
Essa questão veio à tona após uma decisão do TSE – Tribunal Superior Eleitoral, em que os ministros, por 4 a 3, rejeitaram a tese do Ministro Carlos Brito Ayres, que defende posição de que pessoa com vida pregressa manchada não pode pleitear cargo político. E sua sustentação baseia-se numa decisão proferida no voto contra a candidatura de Eurico Miranda, que, naquela ocasião, ganhou no TSE, mas foi repudiado nas urnas.
No seu voto, o indigitado magistrado da corte superior eleitoral afirmou: “Os titulares dos direitos políticos não exercem tais direitos para favorecer imediatamente a si mesmos (...) o exercício de direitos não é para servir imediatamente a ninguém, mas para servir imediatamente a valores: os valores que se consubstanciam, justamente, nos proto-princípios da soberania popular e da democracia representativa”.
A posição defendida pelo impoluto ministro atende uma teoria por ele inaugurada, qual seja, “condição de elegibilidade implícita”, ou seja, as pessoas que estão com dívida moral e ética na justiça, por motivo de atos ilícitos, sobretudo malversação do dinheiro público, não poderiam ser candidatos. E para aquele, a fundamentação está agasalhada no artigo 14, § 9º da Constituição da República, portanto, bastaria o TSE emitir uma Resolução, que tem força de lei ordinária em direito eleitoral, regulamentando vida pregressa, que o comando constitucional predito alude. Não obstante, a sua tese foi vencida por seus pares, ao entender que a inércia do legislador em regulamentar o artigo encimado, não pode ser suprida pelo Poder Judiciário. O papel deste é julgar e não legislar. Há de respeitar a tripartição dos poderes que são harmônicos e independentes entre si.
Com efeito, ganhou corpo no âmbito do Congresso Nacional essa discussão. De plano, o Presidente do Senado, Garibalde Alves, nomeou o Senador Demóstenes Torres do DEM-GO, para apresentar à CCJ – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, um projeto de Lei Complementar para regulamentar o dispositivo constitucional, com o objetivo de deixar expresso que para fins de registro de candidatura, seja considerada a vida pregressa do candidato. Nas palavras do Senador Demóstenes, “todos aqueles que cometerem ilícitos, que praticarem atos de corrupção e improbidade administrativa e já tiver em no mínimo um julgamento não poderão entrar na vida pública” e arremata: “uma condenação em primeiro grau é um indício razoável de culpa. Não dá para ter corruptos, ladrões, homicidas como vereadores, prefeitos, senadores, governadores. Vamos lutar para que os políticos tenham a ficha limpa, para que não entrem aqui com a intenção de dilapidarem o dinheiro público. Que eles fiquem mais próximos da cadeia que da vida pública”. O pronunciamento do Senador revela um sentimento que, também, reflete no seio da sociedade brasileira, de expurgar da vida pública candidato com esse perfil. Inadmissível que candidato de passado enodoado possa emprestar o seu nome num pleito eleitoral para representar o seu povo. Como afirmou o Ministro Brito, “a sociedade tem o direito de saber quem são seus pretensos porta-vozes”. E a vida pregressa quando reveladora de maus antecedentes é incompatível com a dignidade do cargo em disputa.
Dados os escândalos de corrupção que avolumam o meio político hodiernamente, muito tem se falado de inelegibilidade, mas poucos organismos sociais e midiáticos têm trazido à apreciação da sociedade o significado ou conceito desta palavra. Existem conceitos de toda ordem, entretanto, o mais objetivo é da lavra do jurista Adriano Soares, que assim leciona: inelegibilidade é o estado jurídico de ausência ou perda de elegibilidade. Ou seja, é a situação irregular, em razão de atributos negativos de valores morais e éticos de alguém, que o impede de ser candidato a cargo político.
Merece razão a posição encabeçada pelo Ministro Carlos Brito. Não resta dúvida, conforme explica o jurista Tales Tácito Pontes, na interpretação constitucional, entre o princípio da inocência, artigo 5º, LIV da Carta Política de 1988 e a proteção ao erário e princípios da administração pública, artigo 37, do mesmo diploma legal, este último dispositivo deve prevalecer; frisa o citado jurista: “a uma, porque nenhuma garantia individual pode ser usada como escudo para a prática de crimes ou contra a coletividade; a duas, porque o próprio STF sedimentou, no caso de conflito entre garantias constitucionais aquela que versar sobre direitos coletivos prevalece sobre individuais, pelo princípio da supremacia do interesse público”.
Essa historia de que somente o povo é juiz dessa valorização ética e moral do candidato ao votar, não tem sustentação plausível, trata-se de um argumento impreciso e risível. É sabido e ressabido que o povo não dispõe de informações suficientes para aferir a idoneidade moral de cada candidato, sobretudo naqueles lugares que, ainda, imperam o poder dos coronéis da mídia, e normalmente, as pessoas envolvidas em malversação do dinheiro público controlam os meios de comunicação.
Não é demais trazer a lume quantas vezes se fizer necessária as lições do Ministro Carlos Brito, na defesa da lisura e a pureza dos candidatos às eleições, aduz ele: “Candidato é cândido. É puro. Em Roma (antiga) ele (o candidato) usava túnica branca para simbolizar a pureza. Candidatura é depuração”, e completa: “Quem pretende ingressar no mundo do poder tem que indicar o mínimo de padrão ético”.
Conforme esboçado no preâmbulo deste texto, pretende aqui trazer a debate eventual conflito entre a ética e a legalidade. A legalidade como princípio constitucional, embasada em norma positivada, artigo 5º, II da Constituição Federal de 1988, é considerada uma das vigas mestras do ordenamento jurídico brasileiro. E nas palavras do jurista baiano Uadi Lamego Bullos, o princípio da legalidade exterioriza a sujeição ou subordinação das pessoas, órgãos e entidades às prescrições emanadas do Legislativo.
A tomar por isso, a Constituição Federal nos remete a outra dicção, artigo 5º, inciso LVII, que diz: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de penal condenatória”. Este enunciado trata-se do princípio da presunção da inocência, que, trocando em miúdos, quer dizer: todos são inocentes até existir prova em contrário, ou melhor, até transitar em julgado a sentença condenatória, onde não cabe mais nenhum recurso. Instituto oriundo do Estado Democrático de Direito, que também, se desenvolve no chamado devido processo legal, ampla defesa e o contraditório.
O princípio da presunção de inocência não pode desmerecer o seu valor de conquista democrática num país que se diz democrático. Não devemos em hipótese alguma torná-lo vulnerável e tampouco diminuir a sua importância em nosso ordenamento positivo, trata-se de um princípio tutelar da liberdade individual. Entretanto, há situações em que a inviolabilidade desse princípio não se justifica, quando, por exemplo, ele se confronta com outro princípio, estamos a falar, do princípio ético. A nosso sentir, no enfretamento entre Ética e Direito, deve prevalecer à ética. Esta é quem norteia todo o processo de civilização de um povo, de uma nação, de um território. Um país sem ética, uma comunidade sem ética, um jornal sem ética, um médico sem ética, um advogado sem ética, um gari sem ética, um eleitor sem ética, enfim, um político sem ética, é o desmoronamento total dos valores. E valores e virtudes têm suas raízes na ética. Daí, talvez, a crise de valores que permeiam as nossas vidas. A ética deve ocupar a vértice da pirâmide estrutural de uma sociedade e não o subsolo. Cumpre ressaltar que na colisão de princípios, por razões de antinomia jurídica, deve ser analisado o que tem maior peso diante das circunstâncias fáticas, sem afastar nenhum deles.
A ética, dada sua abrangência na ordem e vida das pessoas, é difícil conceituá-la, mas, em termos filosóficos, há uma definição de Gustavo Korte que melhor sintetiza sua função, isto é: “ética é o ramo da filosofia que estuda e avalia a conduta e o caráter humanos à vista dos conhecimentos, das tradições, dos usos e dos costumes”. O Professor e Desembargador Nalini, no seu livro “Ética geral e profissional”, afirma que: “A ética é uma disciplina normativa, não por criar normas, mas por descobri-las e elucidá-las. Mostrando às pessoas os valores e princípios que devem nortear sua existência, a Ética aprimora e desenvolve seu sentido moral e influencia a conduta”.
Conforme pode se notar a ética estuda as normas sociais dos indivíduos em sociedade, prescrevendo regras, mas considerando condutas transcendentais, a fim de atingir objetivos. Por isso é oportuno assinalar que a ética tem a sua matriz no direito natural, de maneira que, por mais que o indivíduo se interage no âmbito de uma sociedade criando, modificando e explicando valores, o seu comportamento, caráter, personalidade afloram com o seu nascimento, e se desenvolve dependendo do grau de valores que se constroem no grupo social que vive. Daí porque não há nenhuma heresia jurídica afirmar a possibilidade do conflito entre ética e a legalidade, haja vista o embate existente entre os jusnaturalistas (São Tomas Aquino) e positivistas (Augusto Comte), que os manuais jurídicos e filosóficos costumam abordar com freqüência.
O exercício da ética como princípio básico que determina a moralidade dos atos humanos, teve, talvez, na história da humanidade o seu ápice no julgamento do filósofo Sócrates, quando este não se curvou diante dos seus algozes que o condenou a tomar cicuta (planta venenosa), sob o argumento de corromper a juventude a pensar. Sócrates naquele momento renunciou a vida, e o fez em homenagem a princípio ético, pois para ele romper com as suas idéias a fim de livrar da condenação seria ir de encontro com o que pregava, preferiu morrer. E naquele momento, segundo Platão, entre outros argumentos do mestre proferiu as seguintes palavras: “Bem, é chegada a hora de partimos, eu para a morte, vós para a vida. Quem segue melhor destino, se eu, se vós, é segredo para todos, exceto para a divindade”
É claro, diferente de Platão que nas suas obras República e nas Leis deixa transparecer a sua inclinação para o direito natural, Sócrates sempre foi um positivista, tanto que defendia a tese de que as leis são preceitos de obediência incontornável, independente de serem justas ou injustas. Entretanto, o quê aqui quer vislumbrar é seu amor a ética e seus princípios normativos.
É nesse sentido que o fato de estar pendente uma ação judicial, por qualquer ilicitude administrativa ou penal que for, portanto, sem o transito em julgado, mas com condenação na instância inferior, que a ética prevaleça como valor impar, pois os denodados candidatos que avocam o princípio da presunção da inocência como troféu da legalidade já demonstraram, anteriormente, práticas de conduta, frise-se, incompatíveis com o cargo publico.
A exigência do transito em julgado, princípio de legalidade, como enfatiza o Ministro Carlos Brito, protege pessoas; a lei complementar (64/94) só foi requisitada para proteger valores, e como se sabe valores combina com ética. Que valores são esses? Indaga o referido ministro. Ele mesmo reponde: probidade administrativa e moralidade considerada a vida pregressa do candidato.
A missão pedagógica é apontar que candidato com ranhura da vida pública não recebeu tratamento do constituinte, uma vez que este estabeleceu que a capacidade de ser votado pode ser restringido quando valores, como probidade e moralidade, não sejam atendidos pelo candidato. Ademais, nota-se, entra ano, sai ano, eleições e mais eleições são realizadas e candidatos com condenações severas se perpetuam em nichos políticos poucos permeáveis.
Neste país afora decisões de juízes eleitorais com a finalidade de moralizar as eleições vinham sendo tomadas para barrar candidatos com “ficha suja”, infelizmente foram cessadas por conta da decisão do Supremo. Veja, por exemplo, o que fundamentou uma juíza do interior do Ceará ao considerar a honestidade critério de elegibilidade, impugnando candidatura de prefeita do PSB: “A omissão do Poder Legislativo não pode continuar servindo de argumento para que gestores inescrupulosos, ou pessoas que andam de mãos dadas com a delinqüência tenham novas oportunidades de gerir mal os recursos públicos, de negligenciar a conservação do patrimônio público, ou de desviar bens e receitas”.
É necessário, entretanto, nesse cipoal eleitoral analisar dentro de um princípio de razoabilidade, as circunstâncias e as naturezas de certas denúncias. Obviamente, algumas não têm fundamento jurídico e consistência material, por vezes fruto de perseguição política, com o único intuito de prejudicar o desenvolvimento do candidato adversário, quando não desmoralizar publicamente. Mas, por outro lado, infelizmente a grande maioria das denúncias, os candidatos têm culpa no cartório.
A nosso ver, a existência de fundadas e graves acusações, sendo partes delas já com sentenças prolatadas, mesmo sem transito em julgado, são suficientes para configurar vida pregressa que não se recomenda o deferimento de candidatura. É oportuno evitar que candidatos concorram a novo exercício de função pública, inclusive, com a possibilidade de cometer os mesmos deslizes administrativos e imorais.
Agora, é ético candidatos que possuem processos por improbidade administrativa, estelionato, desvio de dinheiro público, falsidade ideológica, peculato, apropriação em débito – chamados crimes contra a administração pública, disputarem o mandato eletivo sem empecilho?
Para finalizar, nesse particular, entre a ética e a legalidade que admite o candidato que ainda não teve o seu processo transitado em julgado está livre pra disputar as eleições, sempre deve prevalecer a Ética, como valor universal.
São Paulo, agosto de 2008.
ANTONIO EDMILSON CRUZ CARINHANHA, advogado, pós-graduando lato sensu em Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Publico – Escola Paulista de Direito - EPD. Coordenação Prof. Dra. Ada Pellegrini Grinover – Professora Titular da USP
